文 / 9C律师 李晶
在商业实践中，有时会有某个公司的董事，利用其掌握的公司经营信息、客户资源乃至商业机会，另行设立一家与自己任职公司经营范围相同或相似的公司，从事同类业务，与原公司“抢生意”。这种行为在法律上是否违法呢？
这个问题涉及的是《公司法》对于董事的竞业禁止义务。
《公司法》第一百八十四条对此作出了明确规定，“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。”
竞业禁止义务从属于董事对公司的忠实义务。需要注意的是，这一义务是法定的，不以公司章程是否规定为前提。有些董事误将公司章程未设置竞业禁止条款视为义务豁免，这是比较常见的一个认知误区。即使公司章程没有明确竞业禁止条款，董事仍然需要承担法定诚信义务，不得损害公司利益。
那么，如果违反了这一义务，会有哪些法律后果呢？
首先，根据《公司法》第一百八十六条的规定，该董事违反竞业禁止义务所得的收入应当归原公司所有，原公司可以要求该董事将其从同业经营中获得的收益全部上缴给原公司。举个例子，王董自己偷偷开了一家同类型公司，把原公司的客户抢过去，赚了100万，那么原公司可以起诉王董，要求他把这100万全部交给原公司。
其次，根据《公司法》第一百八十八条“董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，如果董事的抢生意行为不仅抢走了机会，还直接导致原公司客户流失、订单损失，给原公司造成了损失，原公司可以要求该董事承担赔偿责任。
第三，董事违反了忠实义务，公司有权解除其董事职务。
第四，可能构成刑事责任。
2024年3月1日起施行的《刑法修正案（十二）》，将《刑法》第一百六十五条规定的非法经营同类营业罪的适用对象，扩展到了所有类型的公司、企业的董事、监事、高级管理人员。这意味着，即使是民营企业的董事，违反《公司法》关于竞业禁止的规定，利用职务便利，自己经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，致使公司、企业利益遭受重大损失，同样可能构成刑事犯罪。
如果公司董事利用职务便利窃取公司的商业秘密（如客户名单、技术配方等），还可能构成《刑法》第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪。
当然，董事自己另外开公司经营同类业务并非在任何情况下都绝对违法，法律也规定了例外的情形。
根据《公司法》第一百八十四条的规定，董事如果向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，则可以从事同类业务。这种授权应当是明确、清晰的意思表示。
至于董事离职之后的情况，《公司法》规定的竞业禁止义务是以任职期间为限的，董事一旦解除相应职务，就不再受到《公司法》上竞业禁止义务的约束。但是，如果公司与董事另行签订了竞业限制协议，则董事离职后仍需要遵守协议约定。
因此，对董事来说，切勿心存侥幸。竞业禁止是法定义务，不能以“公司章程没有规定”或“我只是名义上的董事”为由免责。即便只是名义上的董事，只要被登记为董事或在事实上行使董事职权，就可能被认定为适格主体。如果确实想从事与原公司相关的业务，应当先向董事会或股东会报告，取得正式决议通过后再进行。如果公司内部矛盾不可调和，应解除相应职务后再从事相关行为，以避免争议。
关于作者：李晶，9C资本力合伙人，俱时律师事务所律师。